Michael Naßhan zum BGH 5 StR 353/08 - Beschluss vom 24. März 2009 (LG Rostock)

Hier einige Leitsätze des LG Rostock im Zusammenhang mit einer möglichen Strafbarkeit einer Firmenbestattung.

Diese mögliche Strafbarkeit tritt vorrangig erst ein, wenn Straftatbestände erfüllt wären, wie z.B. Verschleierung der tatsächlichen geschäftlichen Verhältnisse, z.B. durch Sitzverlegung und gleichzeitiger Umbenennung.

Diese Strategie verfolgt Michael Nasshan nicht! Bei einer Übernahme GmbH wechselt/wechseln zwar der/die Gesellschafter, der Geschäftsführer wird neu bestellt und die Geschäftsanschrift ändert sich.

 

Es ändert sich jedoch nicht:

 

der Satzungssitz der Gesellschaft und der Name der Gesellschaft

 

mit Gläubigern wird kommuniziert, im Falle eine Insolvenz werden dem  Insolvenzgutachter alle übergebenen Unterlagen und Informationen zur Erstellung des Gutachtens überlassen, so das diese ihrem Auftrag nachkommen können.

 

Strafrechtliche Ermittlungen wären zwar möglich, werden in der Regel jedoch eingestellt.

 

BGH 5 StR 353/08 - Beschluss vom 24. März 2009 (LG Rostock)

Firmenbestattung und Bankrott (Verschleierung seiner wirklichen geschäftlichen Verhältnisse; Treuhänderschaft); Betrug; Konkursverschleppung (Überschuldung; Zahlungsunfähigkeit); Stundungsbetrug; teilweise Einstellung des Verfahrens; nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe.

§ 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB; § 263 StGB; § 15a InsO; § 154 StPO; § 55 StGB

Leitsätze des Bearbeiters

1. Die "geschäftlichen Verhältnisse" des § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB sollen vor allem Umstände erfassen, die für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit (Bonität) des in der Krise befindlichen Schuldners erheblich sind. Der Auffangtatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB ist mit Blick auf die Gläubigerinteressen auszulegen.

2. Bei der Tathandlung des Verheimlichens muss der Täter die Gläubiger oder den Insolvenzverwalter über Zugriffsmöglichkeiten auf das Schuldnervermögen in Unkenntnis setzen oder halten; bei der Tathandlung des Verschleierns geht es um die unrichtige Darstellung insbesondere der Vermögensverhältnisse.

3. Die sogenannte Interessentheorie dürfte auf § 283 Abs. 1 Nr. 8 zweite Alternative StGB keine Anwendung finden (vgl. allerdings BGH wistra 2000, 136 für § 283 Abs. 1 Nr. 8 erste Alternative StGB).

4. Von § 283 Abs. 1 Nr. 8 zweite Alternative StGB könnten sogar auch solche im Rahmen der "Firmenbestattung" vorgenommenen Rechtsgeschäfte erfasst sein, bei denen die Rechtsfolgen von den Beteiligten tatsächlich gewollt sind. Die Rechtsgeschäfte könnten wegen der beabsichtigten Gläubigerbenachteiligung und der Umgehung der insolvenzrechtlichen Pflicht zur Antragstellung zivilrechtlich unwirksam sein (BGHR StGB § 266a Abs. 1 Vorsatz 2, insoweit in BGHSt 48, 307 nicht abgedruckt; vgl. auch § 15a Abs. 3 InsO n.F.).

5. Für die Verletzung der Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses ist entschieden, dass der Tatbestand des Bankrotts nicht mehr verwirklicht werden kann, wenn die objektive Bedingung der Strafbarkeit bereits eingetreten ist (BGHR StGB § 283 Abs. 1 Nr. 7b Zeit 1 m.w.N.). Entsprechendes könnte für § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB gelten.

Michael Naßhan zum BGH Urteil "Externer Berater" als Schutz vor Insolvenzverschleppung

Michael Naßhan : Grundsätzlich können sich Unternehmen externe Berater zur Hilfe nehmen

Bereits im Jahr 2007 hatte sich der BGH im Urteil vom 14.05.2007-II ZR 48/06 bezüglich des Heranziehens externer Berater in einem von der Krise bedrohten Unternehmen geäußert. Der BGH hat damals festgelegt, dass ein Unternehmen seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft verletzt, wenn der Geschäftsführer einen externen, qualifizierten Berater in Anspruch nimmt, der feststellen soll, ob das Unternehmen tatsächlich vor der Insolvenz steht. Selbst wenn sich der Geschäftsführer gut mit der Materie der Insolvenz auskennt, kann ein qualifizierter Berater ihm zur Seite stehen und ihn hinsichtlich der Haftung bei einer Insolvenzverschleppung und hinsichtlich umfassender Zahlungsverbote besser beraten. 

 

Grundvoraussetzung hierfür ist jedoch, dass die Unternehmensleitung dem Berater alle relevanten Tatsachen offenlegt. Zudem muss der Geschäftsführer praktisch alle Ratschläge des externen Beraters befolgen und gegebenenfalls von dem Insolvenzantrag Abstand halten. 

 

Seit diesem Urteil aus dem Jahr 2007 können Geschäftsführer, indem sie ihre Prüfungsaufgaben an externe Berater weitergeben, nun einen weiten Bogen um die Insolvenzverschleppungshaftung und die Erstattungspflicht wegen Verletzung von Zahlungsverboten machen. 

 

Ein Meilenstein und eine tatsächliche Entlastung für die Geschäftsleitung! Dennoch blieben einige maßgebliche Fragen ungeklärt, und zwar: Wer kann als externer Berater fungieren? Welche entsprechenden Kompetenzen muss er mit sich bringen? Wie muss der Prüfungsauftrag aussehen? Welche Rechte und Pflichten hat der Geschäftsführer, soweit ein externer Berater herangezogen wird? 

 

Mit dem Urteil vom 27.03.2012- II ZR 171/10 hat der Bundesgerichtshof Klarheit geschaffen: Er hat die Anforderungen an den Geschäftsführer bezüglich der sorgfältigen Überwachung der Vermögenslage und der Liquidität konkretisiert.

 

 

 

Michael Nasshan zu Firmenbestattung durch Verschmelzung z.B. mit einer LTD

Michael Naßhan zur Auslands-Sitzverlegung von überschuldeten und zahlungsunfähigen Problem GmbHs

Eine Problem-GmbH, welcher wegen Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit die Insolvenz droht,  "mal ganz schnell in`s  Ausland verlegen". Ein verlockender Gedanke für Geschäftsführer oder Gesellschafter von überschuldeten oder zahlungsunfähigen GmbHs. Entsprechende Angebote kursieren im Internet, doch die scheinbare Sicherheit, welche die Anbieter solcher Dienstleitungen suggerieren,  ist auch trügerisch!

Mögliche Folgen der Auslands-Sitzverlegung möglicherweise insolvenzreifer GmbHs

Die Sitzverlegung einer GmbH in das europäische Ausland ist aufgrund der Niederlassungsfreiheit grundsätzlich möglich. Bei wirtschaftlich "gesunden" GmbHs überhaut kein Problem. Dies ist, nach Zustimmung aller Gläubiger, bei vorliegen eines Sanierungsplans und dessen gesicherter Finanzierung auch kein Problem bei angeschlagenen GmbHs. Doch bei möglicherweise insolvenzreifen GmbHs ohne Masse ist eine solche Sitzverlegung in das Ausland , z.B. nach Großbritannien, nicht möglich. Eine negative Bilanz ist der erste Hinderungsgrund. Eine überschuldete und zahlungsunfähige GmbH kann nur eine negative Bilanz vorweisen. Wird diese Hürde durch Manipulation genommen, so drohen weitere Probleme, denn diese Manipulation wird auffallen, insbesondere wenn sich  Gläubiger  benachteiligt fühlen  und rechtliche Schritte einleiten. Von Großbritannien aus kann z.B. entschieden werden, dass dort im Insolvenzfall nur die dort aufgetretenen Verbindlichkeiten behandelt werden, die in Deutschland entstandenen Verbindlichkeiten in einem Sekundär-Insolvenzverfahren in Deutschland. Sehr schnell entsteht dann  daraus die Gefahr wegen eines Bankrottdeliktes verfolgt zu werden und das auch die persönliche Durchgriffshaftung gegen den/die Geschäftsführer eintritt. Gläubiger werden sich den Schritt der Sitzverlegung in das Ausland nicht bieten lassen und alle straf- und zivilrechtlichen Möglichkeiten nutzen. Ermittlungsbehörden haben sofort einen Ermittlungsansatz, um eine Strafverfolgung einzuleiten. Kein guter Weg zur Lösung von Problemen, welche bei überschuldeten und zahlungsunfähigen GmbHs auftreten. 

 

weitere Anmerkungen

zum  klassischen Fall  rechtsmissbräuchlicher „Firmenbestattungen“ mittels Verschmelzung

1;Es gibt eine Reihe von Urteilen, die detailliert ausführen, dass in diesem Fall alle gefassten Beschlüsse (u.a. auch der Verschmelzungsbeschluss) nichtig sind. Damit ist die zivilrechtliche und ggf. auch die strafrechtliche Verantwortung des „ehemaligen“ Geschäftsführers der deutschen GmbH voll wirksam.

2; Rechtsmissbräuchliche  "GmbH-Ex Verfahren" sehen u.a. vor, dass der GmbH-Geschäftsführer Direktor zweier englischer Limited wird, die über eine Limited & Co. KG an der Verschmelzung beteiligt sind. Mit dem Rücktritt des Geschäftsführers als Director und der Löschung einer Limited verschwinden zwar sehr elegant diese Limited und die Co. KG als juristische Personen, nicht aber der Geschäftsführer als natürliche Person. Er ist u.U. in der Haftung und für deutsche Gerichte nach wie vor greifbar.

3; Mit dem Umwandlungsgesetz (UmwG) hat der Gesetzgeber den rechtlichen Rahmen für Verschmelzungen sehr eng gezogen, wobei der Gläubigerschutz und die Haftung der Beteiligten sowohl bei inländischen als auch bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen im Vordergrund stehen. Hervorzuheben ist hier § 25 UmwG, der u.a. eine persönliche Haftung des Geschäftsführers wie folgt vorsieht: „Die Mitglieder des Vertretungsorgans … eines übertragenden Rechtsträgers sind als Gesamtschuldner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den dieser Rechtsträger … oder seine Gläubiger durch die Verschmelzung erleiden“. Weiter heißt es: „Für diese Ansprüche sowie weitere Ansprüche, die sich für und gegen den übertragenden Rechtsträger … auf Grund der Verschmelzung ergeben, gilt dieser Rechtsträger als fortbestehend. Forderungen und Verbindlichkeiten vereinigen sich insoweit durch die Verschmelzung nicht“.

Mit einfacheren  Worten: mit der Löschung der GmbH aus dem Handelsregister ist der Geschäftsführer nicht etwa aus der Haftung entlassen, sondern hat sich möglicherweise noch zusätzlich neue Haftungstatbestände aus dem UmwG und als Director zweier englischer Limited herangezogen. Diese können mit keinen noch so großzügigen Versprechungen kompensiert werden.

4; Die Frage nach dem  Verbleib der Geschäftsunterlagen ist eine weitere, brisante Angelegenheit. Die Aufbewahrungspflicht liegt beim letzten Geschäftsführer bzw. bei diesem als Director der Verschmelzungs-Limited - und zwar für die Dauer von bis zu 10 Jahren. Ein Verstoß gegen die Aufbewahrungspflichten ist eine Bankrotthandlung und kann strafrechtlich geahndet werden.

Im Falle eines von Gläubigern in Deutschland gestellten Insolvenzantrages bricht das ganze (ansonsten rechtlich sehr elegant erscheinende) Konstrukt natürlich zusammen, und strafrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer der GmbH/Director der Limited sind nahezu  unausweichlich.

 

Michael Naßhan rät von einer solchen Konstellation ab! Entscheiden müssen Sie!

 

 

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