Michael Naßhan zum BGH Urteil "Externer Berater" als Schutz vor Insolvenzverschleppung

Michael Naßhan : Grundsätzlich können sich Unternehmen externe Berater zur Hilfe nehmen

Bereits im Jahr 2007 hatte sich der BGH im Urteil vom 14.05.2007-II ZR 48/06 bezüglich des Heranziehens externer Berater in einem von der Krise bedrohten Unternehmen geäußert. Der BGH hat damals festgelegt, dass ein Unternehmen seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft verletzt, wenn der Geschäftsführer einen externen, qualifizierten Berater in Anspruch nimmt, der feststellen soll, ob das Unternehmen tatsächlich vor der Insolvenz steht. Selbst wenn sich der Geschäftsführer gut mit der Materie der Insolvenz auskennt, kann ein qualifizierter Berater ihm zur Seite stehen und ihn hinsichtlich der Haftung bei einer Insolvenzverschleppung und hinsichtlich umfassender Zahlungsverbote besser beraten. 

 

Grundvoraussetzung hierfür ist jedoch, dass die Unternehmensleitung dem Berater alle relevanten Tatsachen offenlegt. Zudem muss der Geschäftsführer praktisch alle Ratschläge des externen Beraters befolgen und gegebenenfalls von dem Insolvenzantrag Abstand halten. 

 

Seit diesem Urteil aus dem Jahr 2007 können Geschäftsführer, indem sie ihre Prüfungsaufgaben an externe Berater weitergeben, nun einen weiten Bogen um die Insolvenzverschleppungshaftung und die Erstattungspflicht wegen Verletzung von Zahlungsverboten machen. 

 

Ein Meilenstein und eine tatsächliche Entlastung für die Geschäftsleitung! Dennoch blieben einige maßgebliche Fragen ungeklärt, und zwar: Wer kann als externer Berater fungieren? Welche entsprechenden Kompetenzen muss er mit sich bringen? Wie muss der Prüfungsauftrag aussehen? Welche Rechte und Pflichten hat der Geschäftsführer, soweit ein externer Berater herangezogen wird? 

 

Mit dem Urteil vom 27.03.2012- II ZR 171/10 hat der Bundesgerichtshof Klarheit geschaffen: Er hat die Anforderungen an den Geschäftsführer bezüglich der sorgfältigen Überwachung der Vermögenslage und der Liquidität konkretisiert.

 

 

 

Michael Nasshan zu Firmenbestattung durch Verschmelzung z.B. mit einer LTD

Michael Naßhan zur Auslands-Sitzverlegung von überschuldeten und zahlungsunfähigen Problem GmbHs

Eine Problem-GmbH, welcher wegen Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit die Insolvenz droht,  "mal ganz schnell in`s  Ausland verlegen". Ein verlockender Gedanke für Geschäftsführer oder Gesellschafter von überschuldeten oder zahlungsunfähigen GmbHs. Entsprechende Angebote kursieren im Internet, doch die scheinbare Sicherheit, welche die Anbieter solcher Dienstleitungen suggerieren,  ist auch trügerisch!

Mögliche Folgen der Auslands-Sitzverlegung möglicherweise insolvenzreifer GmbHs

Die Sitzverlegung einer GmbH in das europäische Ausland ist aufgrund der Niederlassungsfreiheit grundsätzlich möglich. Bei wirtschaftlich "gesunden" GmbHs überhaut kein Problem. Dies ist, nach Zustimmung aller Gläubiger, bei vorliegen eines Sanierungsplans und dessen gesicherter Finanzierung auch kein Problem bei angeschlagenen GmbHs. Doch bei möglicherweise insolvenzreifen GmbHs ohne Masse ist eine solche Sitzverlegung in das Ausland , z.B. nach Großbritannien, nicht möglich. Eine negative Bilanz ist der erste Hinderungsgrund. Eine überschuldete und zahlungsunfähige GmbH kann nur eine negative Bilanz vorweisen. Wird diese Hürde durch Manipulation genommen, so drohen weitere Probleme, denn diese Manipulation wird auffallen, insbesondere wenn sich  Gläubiger  benachteiligt fühlen  und rechtliche Schritte einleiten. Von Großbritannien aus kann z.B. entschieden werden, dass dort im Insolvenzfall nur die dort aufgetretenen Verbindlichkeiten behandelt werden, die in Deutschland entstandenen Verbindlichkeiten in einem Sekundär-Insolvenzverfahren in Deutschland. Sehr schnell entsteht dann  daraus die Gefahr wegen eines Bankrottdeliktes verfolgt zu werden und das auch die persönliche Durchgriffshaftung gegen den/die Geschäftsführer eintritt. Gläubiger werden sich den Schritt der Sitzverlegung in das Ausland nicht bieten lassen und alle straf- und zivilrechtlichen Möglichkeiten nutzen. Ermittlungsbehörden haben sofort einen Ermittlungsansatz, um eine Strafverfolgung einzuleiten. Kein guter Weg zur Lösung von Problemen, welche bei überschuldeten und zahlungsunfähigen GmbHs auftreten. 

 

weitere Anmerkungen

zum  klassischen Fall  rechtsmissbräuchlicher „Firmenbestattungen“ mittels Verschmelzung

1;Es gibt eine Reihe von Urteilen, die detailliert ausführen, dass in diesem Fall alle gefassten Beschlüsse (u.a. auch der Verschmelzungsbeschluss) nichtig sind. Damit ist die zivilrechtliche und ggf. auch die strafrechtliche Verantwortung des „ehemaligen“ Geschäftsführers der deutschen GmbH voll wirksam.

2; Rechtsmissbräuchliche  "GmbH-Ex Verfahren" sehen u.a. vor, dass der GmbH-Geschäftsführer Direktor zweier englischer Limited wird, die über eine Limited & Co. KG an der Verschmelzung beteiligt sind. Mit dem Rücktritt des Geschäftsführers als Director und der Löschung einer Limited verschwinden zwar sehr elegant diese Limited und die Co. KG als juristische Personen, nicht aber der Geschäftsführer als natürliche Person. Er ist u.U. in der Haftung und für deutsche Gerichte nach wie vor greifbar.

3; Mit dem Umwandlungsgesetz (UmwG) hat der Gesetzgeber den rechtlichen Rahmen für Verschmelzungen sehr eng gezogen, wobei der Gläubigerschutz und die Haftung der Beteiligten sowohl bei inländischen als auch bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen im Vordergrund stehen. Hervorzuheben ist hier § 25 UmwG, der u.a. eine persönliche Haftung des Geschäftsführers wie folgt vorsieht: „Die Mitglieder des Vertretungsorgans … eines übertragenden Rechtsträgers sind als Gesamtschuldner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den dieser Rechtsträger … oder seine Gläubiger durch die Verschmelzung erleiden“. Weiter heißt es: „Für diese Ansprüche sowie weitere Ansprüche, die sich für und gegen den übertragenden Rechtsträger … auf Grund der Verschmelzung ergeben, gilt dieser Rechtsträger als fortbestehend. Forderungen und Verbindlichkeiten vereinigen sich insoweit durch die Verschmelzung nicht“.

Mit einfacheren  Worten: mit der Löschung der GmbH aus dem Handelsregister ist der Geschäftsführer nicht etwa aus der Haftung entlassen, sondern hat sich möglicherweise noch zusätzlich neue Haftungstatbestände aus dem UmwG und als Director zweier englischer Limited herangezogen. Diese können mit keinen noch so großzügigen Versprechungen kompensiert werden.

4; Die Frage nach dem  Verbleib der Geschäftsunterlagen ist eine weitere, brisante Angelegenheit. Die Aufbewahrungspflicht liegt beim letzten Geschäftsführer bzw. bei diesem als Director der Verschmelzungs-Limited - und zwar für die Dauer von bis zu 10 Jahren. Ein Verstoß gegen die Aufbewahrungspflichten ist eine Bankrotthandlung und kann strafrechtlich geahndet werden.

Im Falle eines von Gläubigern in Deutschland gestellten Insolvenzantrages bricht das ganze (ansonsten rechtlich sehr elegant erscheinende) Konstrukt natürlich zusammen, und strafrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer der GmbH/Director der Limited sind nahezu  unausweichlich.

 

Michael Naßhan rät von einer solchen Konstellation ab! Entscheiden müssen Sie!

 

 

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Michael Nasshan - Firmenbestattung nicht strafba...r BGH 10. Zivilsenat, AZ X ARZ 223/05

Immer wieder wird im Internet verbreitet, gewerbliche Firmenbestattungen, wie sie u.a. von Michael Naßhan oder anderen Mitbewerbern durchgeführt werden, seien grundsätzlich unzulässig oder gar strafbar.

Einfache Gemüter sprechen von Betrug, Kriminalität und ähnlichem.  

Der BGH sieht das anders:

eine „gewerbliche Firmenbestattung“ stellt – ohne das Hinzutreten weiterer Umstände – keine missbräuchliche Manipulation zuständigkeitsbegründender Tatsachen dar. …

 

BGH 10. Zivilsenat, AZ X ARZ 223/05 vom 13. Dezember 2005
…
Aufgrund der Umstände des Insolvenzantrags geht der Senat von einem Sachverhalt aus, der vielfach als „gewerbliche Firmenbestattung“ bezeichnet wird:
Die ehemaligen Gesellschafter der Schuldnerin haben sich offenbar an eine Wirtschaftsberatungsgesellschaft … … gewandt. Im Zusammenwirken mit dieser Unternehmensberatung sind offenbar die Geschäftsanteile der Schuldnerin kurz vor Antragstellung an einen Dritten übertragen worden. Gleichzeitig wurde die frühere Geschäftsführerin abberufen und ein neuer Geschäftsführer eingesetzt, der – im Zusammenwirken mit der Wirtschaftsberatungsgesellschaft – das Insolvenzverfahren betreibt. Ziel dieser Verfahrensweise ist offenbar, die Alt-Gesellschafter und die AltGeschäftsführerin aus dem Insolvenzverfahren weitgehend herauszuhalten. Der Senat lässt offen, ob und inwieweit die negative Bewertung dieses Vorgangs, die mit dem Begriff „gewerbliche Firmenbestattung“ verbunden ist, gerechtfertigt erscheint. Die geschilderten Umstände erfüllen nicht die Voraussetzungen einer Zuständigkeitserschleichung. …
… Eine „gewerbliche Firmenbestattung“ stellt – ohne das Hinzutreten weiterer Umstände – keine missbräuchliche Manipulation zuständigkeitsbegründender Tatsachen dar. …
Es trifft allerdings in gewissem Umfang zu, dass „gewerbliche Firmenbestattungen“ gewisse Risiken im Zusammenhang mit der Abwicklung eines Insolvenz-Verfahrens in sich bergen:
Der Senat kann nicht ausschließen, dass ein „gewerblicher Firmenbestatter“ den Alt-Gesellschaftern und dem Alt-Geschäftsführer eventuell Ratschläge erteilt, wie diese in rechtswidriger – möglicherweise strafrechtlich relevanter Art und Weise – Vermögen der GmbH dem Zugriff von Gläubigern entziehen. … … Es dürfte auch zutreffend sein, wenn in Rechtsprechung und Literatur immer wieder betont wird, eine „gewerbliche Firmenbestattung“ könne dazu dienen, Vermögensverschiebungen, die bereits in der Vergangenheit von unredlichen Alt- Gesellschaftern bzw. Alt-Geschäftsführern vorgenommen wurden, gegenüber den Gläubigern, gegenüber dem Insolvenzgericht und gegenüber einem Insolvenzverwalter zu verschleiern. Rechtstatsächliche Untersuchungen zur Einschätzung dieses Risikos gibt es, soweit dem Senat bekannt, offenbar nicht. Auch in den inzwischen zahlreichen veröffentlichten
Gerichtsentscheidungen … … ist dem Senat keine einzige veröffentlichte Entscheidung bekannt, bei der eines der beteiligten Gerichte konkrete Feststellungen zur Verschleierung von Vermögensverschiebungen – oder auch nur zu einem konkreten Verdacht – getroffen hätte.
Es handelt sich bei der „gewerblichen Firmenbestattung“ um eine Dienstleistung für Alt-Gesellschafter und Alt-Geschäftsführer einer GmbH, die nach Auffassung des Senats nicht von vornherein als rechtswidrig qualifiziert werden kann. Für eine mit dieser Dienstleistung verbundene strafbare Handlung oder einen sonstigen Verstoß gegen zwingendes Recht gibt es … … keinen konkreten Anhaltspunkt. …
… Alt-Gesellschafter und Alt-Geschäftsführer einer insolventen GmbH haben verschiedene Interessen und Bedürfnisse, für welche die Dienstleistung eines „gewerblichen Firmenbestatters“ in Betracht kommen kann:
Ein Alt-Geschäftsführer einer insolventen GmbH benötigt unter Umständen Hilfe, um sich korrekt gegenüber Gericht, Behörden und Gläubigern zu verhalten, was für einen rechtsunkundigen Alt-Geschäftsführer unter Umständen nicht einfach ist.
Alt-Gesellschafter und Alt-Geschäftsführer einer insolventen GmbH haben ein legitimes Interesse, Risiken einer persönlichen Haftung durch entsprechende Beratung zu vermindern.
Der Alt-Geschäftsführer einer GmbH ist möglicherweise daran interessiert, durch einen Geschäftsführer-Wechsel die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und andere seinen Ruf und seine Bonität beeinträchtigende Folgen zu verhindern.
Der Alt-Geschäftsführer ist möglicherweise wegen seines Rufes an einer möglichst geringen Publizität des Insolvenz-Verfahrens am Ort seines ehemaligen Gewerbes interessiert.
Für Alt-Gesellschafter und Alt-Geschäftsführer dürfte nicht selten eine Rolle spielen, dass sie mit einer neuen GmbH am Markt tätig werden wollen, die möglicherweise Kunden und Aufträge der alten GmbH übernehmen soll … .
Die Verfolgung der dargestellten Interessen durch Alt-Gesellschafter und Alt-Geschäftsführer ist – ohne das Hinzutreten besonderer (beispielsweise strafrechtlich relevanter) Umstände – nicht zu beanstanden. Es kann Alt-Gesellschaftern und Alt-Geschäftsführern nicht versagt werden, ihre Interessen unter Mitwirkung einer Unternehmensberatungsgesellschaft in rechtlich zulässiger Weise zu verfolgen. Es ist nach Auffassung des Senats de lege lata nicht ersichtlich, dass das Grundprinzip der „gewerblichen Firmenbestattung“ (Übernahme der Gesellschaftsanteile durch einen Dritten und Geschäftsführerwechsel kurz vor dem Insolvenzantrag) gegen gesetzliche Vorschriften verstößt. Wenn Alt-Geschäftsfü hrer und Alt-Gesellschafter mit der „gewerblichen Firmenbestattung“ einen rechtlich zulässigen Weg für die Abwicklung einer insolventen GmbH einschlagen, kann ein sich dabei ergebender Nebeneffekt – die Veränderung der örtlichen Zuständigkeit des Insolvenzgerichts in Abhängigkeit von der Rechtsauffassung des jeweiligen Amtsgerichts – nicht als missbräuchliche Manipulation angesehen werden.