Michael Naßhan zum BGH Urteil "Externer Berater" als Schutz vor Insolvenzverschleppung

Michael Naßhan : Grundsätzlich können sich Unternehmen externe Berater zur Hilfe nehmen

Bereits im Jahr 2007 hatte sich der BGH im Urteil vom 14.05.2007-II ZR 48/06 bezüglich des Heranziehens externer Berater in einem von der Krise bedrohten Unternehmen geäußert. Der BGH hat damals festgelegt, dass ein Unternehmen seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft verletzt, wenn der Geschäftsführer einen externen, qualifizierten Berater in Anspruch nimmt, der feststellen soll, ob das Unternehmen tatsächlich vor der Insolvenz steht. Selbst wenn sich der Geschäftsführer gut mit der Materie der Insolvenz auskennt, kann ein qualifizierter Berater ihm zur Seite stehen und ihn hinsichtlich der Haftung bei einer Insolvenzverschleppung und hinsichtlich umfassender Zahlungsverbote besser beraten. 

 

Grundvoraussetzung hierfür ist jedoch, dass die Unternehmensleitung dem Berater alle relevanten Tatsachen offenlegt. Zudem muss der Geschäftsführer praktisch alle Ratschläge des externen Beraters befolgen und gegebenenfalls von dem Insolvenzantrag Abstand halten. 

 

Seit diesem Urteil aus dem Jahr 2007 können Geschäftsführer, indem sie ihre Prüfungsaufgaben an externe Berater weitergeben, nun einen weiten Bogen um die Insolvenzverschleppungshaftung und die Erstattungspflicht wegen Verletzung von Zahlungsverboten machen. 

 

Ein Meilenstein und eine tatsächliche Entlastung für die Geschäftsleitung! Dennoch blieben einige maßgebliche Fragen ungeklärt, und zwar: Wer kann als externer Berater fungieren? Welche entsprechenden Kompetenzen muss er mit sich bringen? Wie muss der Prüfungsauftrag aussehen? Welche Rechte und Pflichten hat der Geschäftsführer, soweit ein externer Berater herangezogen wird? 

 

Mit dem Urteil vom 27.03.2012- II ZR 171/10 hat der Bundesgerichtshof Klarheit geschaffen: Er hat die Anforderungen an den Geschäftsführer bezüglich der sorgfältigen Überwachung der Vermögenslage und der Liquidität konkretisiert.

 

 

 

Michael Nasshan - Firmenbestattung nicht strafba...r BGH 10. Zivilsenat, AZ X ARZ 223/05

Immer wieder wird im Internet verbreitet, gewerbliche Firmenbestattungen, wie sie u.a. von Michael Naßhan oder anderen Mitbewerbern durchgeführt werden, seien grundsätzlich unzulässig oder gar strafbar.

Einfache Gemüter sprechen von Betrug, Kriminalität und ähnlichem.  

Der BGH sieht das anders:

eine „gewerbliche Firmenbestattung“ stellt – ohne das Hinzutreten weiterer Umstände – keine missbräuchliche Manipulation zuständigkeitsbegründender Tatsachen dar. …

 

BGH 10. Zivilsenat, AZ X ARZ 223/05 vom 13. Dezember 2005
…
Aufgrund der Umstände des Insolvenzantrags geht der Senat von einem Sachverhalt aus, der vielfach als „gewerbliche Firmenbestattung“ bezeichnet wird:
Die ehemaligen Gesellschafter der Schuldnerin haben sich offenbar an eine Wirtschaftsberatungsgesellschaft … … gewandt. Im Zusammenwirken mit dieser Unternehmensberatung sind offenbar die Geschäftsanteile der Schuldnerin kurz vor Antragstellung an einen Dritten übertragen worden. Gleichzeitig wurde die frühere Geschäftsführerin abberufen und ein neuer Geschäftsführer eingesetzt, der – im Zusammenwirken mit der Wirtschaftsberatungsgesellschaft – das Insolvenzverfahren betreibt. Ziel dieser Verfahrensweise ist offenbar, die Alt-Gesellschafter und die AltGeschäftsführerin aus dem Insolvenzverfahren weitgehend herauszuhalten. Der Senat lässt offen, ob und inwieweit die negative Bewertung dieses Vorgangs, die mit dem Begriff „gewerbliche Firmenbestattung“ verbunden ist, gerechtfertigt erscheint. Die geschilderten Umstände erfüllen nicht die Voraussetzungen einer Zuständigkeitserschleichung. …
… Eine „gewerbliche Firmenbestattung“ stellt – ohne das Hinzutreten weiterer Umstände – keine missbräuchliche Manipulation zuständigkeitsbegründender Tatsachen dar. …
Es trifft allerdings in gewissem Umfang zu, dass „gewerbliche Firmenbestattungen“ gewisse Risiken im Zusammenhang mit der Abwicklung eines Insolvenz-Verfahrens in sich bergen:
Der Senat kann nicht ausschließen, dass ein „gewerblicher Firmenbestatter“ den Alt-Gesellschaftern und dem Alt-Geschäftsführer eventuell Ratschläge erteilt, wie diese in rechtswidriger – möglicherweise strafrechtlich relevanter Art und Weise – Vermögen der GmbH dem Zugriff von Gläubigern entziehen. … … Es dürfte auch zutreffend sein, wenn in Rechtsprechung und Literatur immer wieder betont wird, eine „gewerbliche Firmenbestattung“ könne dazu dienen, Vermögensverschiebungen, die bereits in der Vergangenheit von unredlichen Alt- Gesellschaftern bzw. Alt-Geschäftsführern vorgenommen wurden, gegenüber den Gläubigern, gegenüber dem Insolvenzgericht und gegenüber einem Insolvenzverwalter zu verschleiern. Rechtstatsächliche Untersuchungen zur Einschätzung dieses Risikos gibt es, soweit dem Senat bekannt, offenbar nicht. Auch in den inzwischen zahlreichen veröffentlichten
Gerichtsentscheidungen … … ist dem Senat keine einzige veröffentlichte Entscheidung bekannt, bei der eines der beteiligten Gerichte konkrete Feststellungen zur Verschleierung von Vermögensverschiebungen – oder auch nur zu einem konkreten Verdacht – getroffen hätte.
Es handelt sich bei der „gewerblichen Firmenbestattung“ um eine Dienstleistung für Alt-Gesellschafter und Alt-Geschäftsführer einer GmbH, die nach Auffassung des Senats nicht von vornherein als rechtswidrig qualifiziert werden kann. Für eine mit dieser Dienstleistung verbundene strafbare Handlung oder einen sonstigen Verstoß gegen zwingendes Recht gibt es … … keinen konkreten Anhaltspunkt. …
… Alt-Gesellschafter und Alt-Geschäftsführer einer insolventen GmbH haben verschiedene Interessen und Bedürfnisse, für welche die Dienstleistung eines „gewerblichen Firmenbestatters“ in Betracht kommen kann:
Ein Alt-Geschäftsführer einer insolventen GmbH benötigt unter Umständen Hilfe, um sich korrekt gegenüber Gericht, Behörden und Gläubigern zu verhalten, was für einen rechtsunkundigen Alt-Geschäftsführer unter Umständen nicht einfach ist.
Alt-Gesellschafter und Alt-Geschäftsführer einer insolventen GmbH haben ein legitimes Interesse, Risiken einer persönlichen Haftung durch entsprechende Beratung zu vermindern.
Der Alt-Geschäftsführer einer GmbH ist möglicherweise daran interessiert, durch einen Geschäftsführer-Wechsel die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und andere seinen Ruf und seine Bonität beeinträchtigende Folgen zu verhindern.
Der Alt-Geschäftsführer ist möglicherweise wegen seines Rufes an einer möglichst geringen Publizität des Insolvenz-Verfahrens am Ort seines ehemaligen Gewerbes interessiert.
Für Alt-Gesellschafter und Alt-Geschäftsführer dürfte nicht selten eine Rolle spielen, dass sie mit einer neuen GmbH am Markt tätig werden wollen, die möglicherweise Kunden und Aufträge der alten GmbH übernehmen soll … .
Die Verfolgung der dargestellten Interessen durch Alt-Gesellschafter und Alt-Geschäftsführer ist – ohne das Hinzutreten besonderer (beispielsweise strafrechtlich relevanter) Umstände – nicht zu beanstanden. Es kann Alt-Gesellschaftern und Alt-Geschäftsführern nicht versagt werden, ihre Interessen unter Mitwirkung einer Unternehmensberatungsgesellschaft in rechtlich zulässiger Weise zu verfolgen. Es ist nach Auffassung des Senats de lege lata nicht ersichtlich, dass das Grundprinzip der „gewerblichen Firmenbestattung“ (Übernahme der Gesellschaftsanteile durch einen Dritten und Geschäftsführerwechsel kurz vor dem Insolvenzantrag) gegen gesetzliche Vorschriften verstößt. Wenn Alt-Geschäftsfü hrer und Alt-Gesellschafter mit der „gewerblichen Firmenbestattung“ einen rechtlich zulässigen Weg für die Abwicklung einer insolventen GmbH einschlagen, kann ein sich dabei ergebender Nebeneffekt – die Veränderung der örtlichen Zuständigkeit des Insolvenzgerichts in Abhängigkeit von der Rechtsauffassung des jeweiligen Amtsgerichts – nicht als missbräuchliche Manipulation angesehen werden.